Betriebsratswahl: Wie groß wird der neu zu wählende Betriebsrat?

Vor der Einleitung der Betriebsratswahl ist durch den Wahlvorstand zu prüfen, wieviele Mitglieder für den neuen Betriebsrat zu wählen sind. Dies ist nach § 3 Abs.2 Nr.5 WO notwendiger Inhalt des Wahlausschreibens und kann bei Fehlern zur Wahlanfechtung führen.

1. Regelmäßig Beschäftigte

Der Ausgangspunkt der rechtlichen Prüfung ist die Arbeitnehmer-Staffel in § 9 BetrVG. Nach dem Wortlaut dieser Vorschrift ist maßgeblich, wie viele Arbeitnehmer „in der Regel“ im Betrieb beschäftigt sind.

a) Wechselnder Personalbestand

Dabei ist in der Literatur und Rechtsprechung unstreitig, dass der maßgebliche Zeitpunkt für die Feststellung der Anzahl der regelmäßig im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer der Erlass des Wahlausschreibens ist (vgl. nur ErfK/Koch, 18. Aufl. (2018), § 9 BetrVG Rn. 1; Fitting, 28. Aufl. (2016), § 9 Rn. 37; GK-BetrVG/Jacobs, 11. Aufl. (2018), § 9 Rn. 17, alle mwN.).

Des weiteren ist allgemein anerkannt, dass der Wahlvorstand die Ermittlung der Anzahl der regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer nach pflichtgemäßem Ermessen vorzunehmen hat und ihm dabei in Grenzfällen ein Beurteilungsspielraum zusteht (vgl. nur BAG, Beschluss vom 12.10.1976, 1 ABR 1/76, zitiert nach juris ; ErfK/Koch, § 9 BetrVG Rn. 1; GK-BetrVG/Jacobs, § 9 Rn. 18).

Dabei hat der Wahlvorstand zur Ermittlung der Anzahl der „in der Regel“ Beschäftigten nicht nur stichtagsgenau die Anzahl der Beschäftigten im Zeitpunkt des Erlasses des Wahlausschreiben zu betrachten, sondern es bedarf auch eines Rückblicks und der Berücksichtigung der zukünftigen Entwicklung. Das BAG hat dazu ausgeführt: „Der Wahlvorstand hat für die Feststellung der Arbeitnehmerzahl nicht nur den Personalbestand in der Vergangenheit zugrundezulegen, sondern auch die zu die künftige, auf Grund konkreter Entscheidungen des Arbeitgebers zu erwartende Entwicklung des Beschäftigungsstandes einzubeziehen“ (Beschluss vom 7. Mai 2008, 7 ABR 17/07, Rn. 17, zitiert nach juis). Diese Rechtsprechung des BAG wird auch in der Literatur und anderen Entscheidungen des BAG zustimmend zitiert (vgl. nur D/K/K/Schneider, 11. Aufl., § 9 Rn. 8; ErfK/Koch § 9 BetrVG Rn. 1; Fitting, § 9 Rn. 12; Richardi, Betriebsverfassungsgesetz, 16. Aufl. (2018), § 9 Rn. 11).

Bezogen auf die zukünftige Entwicklung der Arbeitnehmerzahl formuliert deshalb Jacobs (in: GK–BetrVG, § 9 Rn. 19): „Prognosen für die überschaubare Zukunft sind zu berücksichtigen“, soweit sie auf konkreten Planungen des Arbeitgebers beruhen. Was unter der „überschaubaren Zukunft“ genau zu verstehen sein soll, schreibt Jacobs aber leider nicht. Es stellt sich daher die Frage, wie weit in die Zukunft diese Entwicklungsprognose gestellt werden kann.

In diesem Zusammenhang wird wiederholt auf einen Beschluss des BAG vom 25.11.1992 (7 ABR 7/92, zitiert nach juris) Bezug genommen, in dem das BAG folgendes ausgeführt hat: „“In der Regel“ beschäftigt sind indessen Personen, die während des größten Teils eines Jahres in einem Betrieb normalerweise beschäftigt sind. Insoweit bedarf es einer Feststellung der Regelzahl der Beschäftigten im Rückblick auf die bisherige personelle Stärke des Betriebes, aber auch eine Einschätzung der künftigen personellen Entwicklung. Hierzu steht den Wahlvorständen in Grenzfällen auch ein gewisser Beurteilungsspielraum zu, wobei bis zum Wahltag eintretende, aufgrund konkreter Entscheidungen des Arbeitgebers vorhersehbare Veränderungen zu berücksichtigen sind“ (aaO., Rn. 32).

Wenn man diese Entscheidung des BAG wörtlich nimmt, wären also im Rahmen der vom Wahlvorstand anzustellenden Prognoseentscheidung nur Entwicklungen bis zum Wahltag zu berücksichtigen.

Dies wurde jedoch in mehreren Entscheidungen der Instanzgerichte im Ergebnis anders gesehen (obwohl sie sich zur Begründung zum Teil ausdrücklich auf diese Rechtsprechung des BAG bezogen haben).

(1)

So hat das LAG Hamburg (Beschluss vom 26.04.2006, 6 TaBV 6/06, zitiert nach juris) einen Fall entschieden, bei dem das Wahlausschreiben am 16. März 2006 ausgehängt wurde und die Betriebsratswahl am 27. April 2006 durchgeführt wurde. Im Zeitpunkt des Wahlausschreibens waren bei dem Arbeitgeber 33 Arbeitnehmer beschäftigt, von denen jedoch 18 Arbeitnehmer Aufhebungsverträge zum 14.6.2006 abgeschlossen hatten. Der Wahlvorstand hat trotzdem einen dreiköpfigen Betriebsrat (nach § 9 BetrVG für 21-50 in der Regel beschäftigte Arbeitnehmer) wählen lassen. Dies hat das LAG Hamburg im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens, in dem der Wahlvorstand verpflichtet werden sollte, das laufende Wahlverfahren abzubrechen, als fehlerhaft und nicht mehr vom Beurteilungsspielraum des Wahlvorstands gedeckt angesehen, da abzusehen war, dass die Zahl der Arbeitnehmer deutlich unter 20 sinkt. In diesem Fall erfolgte die Verringerung der Mitarbeiterzahl knapp zwei Monate nach dem Wahltermin.

(2)

In einem vom LAG Düsseldorf (Beschluss vom 24. November 1998, 3 TaBV 73/98, zitiert nach juris) entschiedenen Fall fand die Betriebsratswahl am 24.4.1998 statt. Der Arbeitgeber hatte zuvor die Arbeitsverhältnisse mit zwei Mitarbeitern zum 31.03.1999 und zum 31.12.1998 gekündigt. Der Wahlvorstand hatte diese beiden Arbeitnehmer bei der Ermittlung der Anzahl der in der Regel im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer berücksichtigt und war so auf 21 Beschäftigte gekommen. Das LAG Düsseldorf hat diese Betriebsratswahl im Rahmen einer Anfechtung nach § 19 BetrVG für unwirksam erklärt, da der Wahlvorstand seinen Beurteilungsspielraum überschritten habe, weil bei Erlass des Wahlausschreiben bereits feststand, dass die beiden gekündigten Arbeitnehmer aufgrund eines unternehmerischen Konzepts zur Umorganisation ausscheiden werden. In diesem Fall trat die Veränderung erst ca. ein 3/4 Jahr bzw. knapp ein Jahr nach der Betriebsratswahl ein.

In beiden Fällen haben die Landesarbeitsgerichte also bei der Prognose über die zukünftige Entwicklung des Personalbestandes konkret voraussehbare Entwicklungen berücksichtigt, die sich erst deutlich nach dem Wahltermin ausgewirkt haben. Es ging zwar in beiden Fällen um eine zukünftige Reduzierung des Personalbestandes, diese Überlegungen sind sicherlich auch entsprechend bei einer zukünftigen Erhöhung des Personalbestandes anzustellen, sofern sie bereits auf konkreten Planungen des Arbeitgebers beruht. Dies wird grundsätzlich auch in den von mir vorstehend (unter 2. d)) zitierten Aussagen in der Kommentarliteratur bestätigt. Ähnlich hat auch das LAG München (Beschluss vom 24. Juli 2007, 6 TaBV 3/07, zitiert nach juris) in einem Fall argumentiert, in dem aufgrund eines Wahlausschreiben vom 1.2.2006 am 20.3.2006 der Betriebsrat gewählt wurde. In diesem Fall hatte der Wahlvorstand angenommen, dass in dem Betrieb mehr als 400 Arbeitnehmer in der Regel beschäftigt sind, obwohl im Zeitpunkt des Wahlausschreiben nur 398 Arbeitnehmer und fünf Leiharbeitnehmer (die damals nach der Rechtsprechung noch nicht zu berücksichtigen waren) beschäftigt waren. Dem Wahlvorstand war vom Arbeitgeber mitgeteilt worden, dass nur im März (401 Arbeitnehmer) und im April 2006 (405 Arbeitnehmer) die Zahl von 400 Beschäftigten überschritten werde und sonst mit einer durchschnittlichen Arbeitnehmerzahl von 380 zu rechnen sei. Das LAG München hat in seiner Begründung (a.a.O., Rn. 33 f.) ausgeführt, dass von einem Überschreiten des Schwellenwerts von 400 Beschäftigten nicht ausgegangen werden könne, da dieser in der Vergangenheit nicht erreicht wurde und auch nach den Angaben des Arbeitgebers gegenüber dem Wahlvorstand nicht davon auszugehen sei, dass dies in der Regel zukünftig geschehen werde. Das LAG hat sich also durchaus mit der Möglichkeit einer Erhöhung der Beschäftigtenzahl in den Monaten nach der Betriebsratswahl auseinandergesetzt, die entsprechende Prognose des Wahlvorstands aber deshalb für unzutreffend erachtet, weil aus den Aussagen der Personalleitung keine dauerhafte Erhöhung der Beschäftigtenzahl abzuleiten gewesen sei.

b) Aushilfen

Wenn ein Arbeitgeber während des Jahres mit einer unterschiedlichen Anzahl von Beschäftigten arbeitet, weil er beispielsweise neben der Stammbelegschaft in unterschiedlichem Umfang Aushilfskräfte einsetzt, ist ebenfalls auf die Anzahl der „in der Regel“ beschäftigten Arbeitnehmer abzustellen. Nach der Rechtsprechung des BAG bedeutet dies, dass „nicht die durchschnittliche Anzahl der Beschäftigten eines bestimmten Zeitraums, sondern die normale Beschäftigtenzahl, also diejenige Personalstärke, die für den Betrieb im allgemeinen kennzeichnend ist“ vom Wahlvorstand zugrundezulegen ist. Weiter führt das BAG in diesem Zusammenhang aus: „Werden Arbeitnehmer nicht ständig, sondern lediglich zeitweilig beschäftigt, kommt es für die Frage der regelmäßigen Beschäftigung darauf an, ob Sie normalerweise während des größten Teils eines Jahres beschäftigt werden“ (BAG, Beschluss vom 07.05.2008, 7 ABR 17/07, Rn. 17, zitiert nach juris).

In diesem vom BAG entschiedenen Fall beschäftigte der Arbeitgeber neben seiner Stammbelegschaft in dem letzten Jahr vor der Betriebsratswahl insgesamt 103 jeweils für einen Tag befristet eingestellte Tages Aushilfen. Nach den Feststellungen des Gerichts wurden von diesen 103 Aushilfskräften durchschnittlich an einem Arbeitstag 16-18 Tages Aushilfen beschäftigt. In Anwendung der vorstehend dargestellten Grundsätze gelangte das BAG deshalb zu dem Ergebnis, dass in diesem Betrieb zusätzlich zu der Stammbelegschaft 16-18 „in der Regel“ beschäftigte Aushilfskräfte tätig waren, die bei der Ermittlung der Anzahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder nach § 9 BetrVG vom Wahlvorstand zu berücksichtigen waren.

c) Leiharbeitnehmer

Nach der neueren Rechtsprechung des BAG (Beschluss vom 13.3.2013, 7 ABR 69/11, zitiert nach juris) sind im Entleiherbetrieb beschäftigten Leiharbeitnehmer bei der Ermittlung der Größe des Betriebsrates nach § 9 BetrVG grundsätzlich zu berücksichtigen sind.

2. Anfechtbarkeit der Betriebsratswahl

Falls der Wahlvorstand die Anzahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder unzutreffend ermittelt haben sollte, würde dies zu einer Anfechtbarkeit, nicht aber zu einer Nichtigkeit der Betriebsratswahl führen (vgl. BAG, Beschluss vom 07.05.2008, aaO., Rn. 23; LAG München, aaO., Rn. 31; LAG Düsseldorf, aaO., Rn. 32 und LAG Hamburg, aaO., Rn. 25 f.).